et par suite de l'accomplissement de ses devoirs. C'est un droit primordial de tout Etat d'obtenir des autres le plus grand respect possible de sa souveraineté. Il faut appliquer ici: la loi du moindre sacrifice (Pillet). ' 1 Joan. Bodini De republica libri sex, lib. I, c. 8, Franckfort 1609, pp. 123, 124. Visser, Het wezen der internationale gemeenschap, pp. 26 et ss. Twiss, The law of nations (1861), Peace, par. 96 et ss., pp. 139 et ss., (1892), par. 104 et ss., pp. 174 et ss. J. Ph. Suyling, Critische rechtswetenschap en volkenrecht, (1907), passim, e. a. pp. 21, 35. C. van Vollenhoven, Omtrek en inhoud van het internationale recht (1898), pp. I et ss., surtout p. 23 et ss. Pillet, Les droits fondamentaux des Etats etc., Revue générale de droit international public, 1898, pp. 76, 244 et ss., 248 et ss., 257, 263. A comparer ci-dessus p. 163, 170; pour Austin ci-dessous p. 251. — Jellinek, Allgemeine Staatslehre, pp. 479-484. CHAPITRE IV LE DROIT COUTUMIER Après les considérations générales sur le droit des gens positif, examinons maintenant plus spécialement le droit coutumier des nations, où se manifeste, comme nous avons vu, d'après les conceptions dominantes le consentement des nations ou leur conviction juridique commune. Quant à l'origine du droit coutumier, la représentation qu'on s'en fait communément est que le développement commence par des dispositions et des mesures commandées par la nécessité extérieure et l'utilité extérieure: la politique et les relations commerciales les réclament. Elles contiennent au début beaucoup de choses qui sont contraires à l'humanité et à la moralité et qu'une civilisation supérieure rejette. C'est ainsi que ce qui était d'abord simple usage non-obligatoire, devient plus tard règle obligatoire ou, comme s'exprime quelquefois la terminologie anglaise: „usages" tendent à devenir custom"; des devoirs de conscience deviennent des obligations; ce qui est accordé d'abord par commodité, par décence, finit par devenir un droit. Ainsi des règles de simple convenance et de technique formelle peuvent s'ériger en règles de droit; un développement qui se décrit aussi comme ceci: que d'abord ont lieu de purs faits et qu'après surgissent des idées de droit qui ont des affinités avec la conscience de la coexistence d'Etats juridiquement égaux. Borné d'abord à un petit nombre d'Etats, le cercle auquel s'étendent les mesures et les obligations esquissées ici, va s'élargissant continuellement. Quelque peu particulières sont les conceptions suivantes: d'abord on reçoit d'une manière insensible certains principes, qui plus tard font naître des coutumes communes, et puis: toute coutume de droit présuppose une vie de communauté établie non pas seulement de fait, mais déjà de droit. 1 1 1 Woolsey, Introduction to the study of international law, par. 6, 28, p. 4 et ss., P. 27 et ss. L. Oppenheim, The science of international law, American journal of international law, 1908, p. 334. Bassett Moore, Digest of international law, I, pp. 7, 8, en citant le juge Marshall dans „the Antelope" (1825). Heffter, Das - Voilà pour ce qui concerne l'origine du droit. Afin que la coutume soit obligatoire en droit, il faut qu'il soit satisfait à certaines conditions: en premier lieu, il faut un substratum de fait, matériel; il faut de la part des Etats une série d'actes quelquefois d'omissions se renouvelant constamment. Il faut donc, que la coutume soit longtemps suivie", „suffisamment ancienne pour accuser son adoption", que l'usage soit continu et répété", qu'il y ait une multitude d'actes". Il ne suffit pas d'une pratique éphémère dont l'abandon même prouve qu'elle n'est pas admise comme règle de droit". Mais il y a plus. Cette répétition d'actes doit encore présenter d'autres caractères. Tout d'abord, qu'elle ne se borne pas à quelques Etats, mais qu'elle soit générale", comme il est fait mention quelquefois dans les traités de coutumes générales de la guerre" et dans des déclarations officielles de la coutume universelle des nations" (Pays-Bas en 1915, pendant la guerre). Non pas qu'à défaut de cette propriété il ne puisse être question de droit, mais c'est alors du „jus proprium", non du „jus com mune". De plus, on pose en général à la pratique la condition de la réciprocité. C'est ainsi que la simple coutume d'Etat unilatérale, p. ex., dans la manière de traiter les étrangers, ne suffit pas en elle-même, pour créer à l'égard de l'Etat qui agit ainsi, une obligation de droit des gens. Il faut qu'il y ait action de part et d'autre. De plus, les actes doivent être conformes; qu'il y ait une application et observation générale conforme du même principe dans les cas semblables", "une application de la règle constamment concordante", qu'il y ait de la régularité dans l'apparition et le retour de certains faits", qu'il y ait une pratique constante" ou pour nous exprimer plus nettement: que la règle soit sans varius usus", non interrompue par des actes de protestation", non contredite", parce que sans cela la règle manque d'une continuité et d'une constance qui en attestent la fermeté". Cette condition de continuité aura la plupart du temps pour conséquence que la pratique suivie, quoi qu'il en soit du passé, trouve aussi son application dans le temps présent; qu'elle soit Europäische Völkerrecht (1844), pp. 2, 3, éd. Geffcken 1888, p. 3. - von Ullmann, Völkerrecht, pp. 41, 42. von Liszt, Völkerrecht, p. 11. — von Holtzendorf, Handbuch des Völkerrechts, I, p. 92. Leseur, Introduction à un cours de droit international public, no. 14, p. 25. - Piédelièvre, Précis de droit international public, I, no. 22, p. 21. Bles, Eenige opmerkingen, etc. dans Tijdschrift voor Strafrecht, VII, p. 432. - donc une pratique moderne", comme s'exprime une convention de 1907 relative au régime des navires de commerce ennemis au début des hostilités et comme s'exprime aussi le gouvernement des Etats-Unis d'Amérique en 1916. En tout cas une pratique unanime de développement moderne a le pas, dans l'espèce, sur la longue pratique d'un seul ou de quelques Etats, si puissants qu'ils soient. Toutefois, certains savants anglais soutiennent à ce propos qu'il y a des Etats, dont les actes, à cause de circonstances inéluctables, sont d'une importance prépondérante et ont plus d'influence que les actes d'autres puissances, par exemple dans le domaine maritime l'Angleterre, et aussi jadis les Provinces-Unies. D'après ce qui précède, il faut donc porter l'attention sur le nombre d'actes accomplis et sur la durée du temps pendant lequel ils ont été exécutés. Ainsi le gouvernement anglais, dans la guerre de 1914, n'a pas laissé, pour défendre le droit des prises, d'invoquer entre autres, un long usage", de même que le Privy Council invoque par l'organe de lord Parker, dans the Zamora, the practice and usage long observed by civilised nations". Il est remarquable que dans le statut de la Cour permanente de justice internationale la coutume internationale que la Cour applique, ne doit avoir des propriétés de fait désignées ci-dessus que celle d'être une pratique générale". 1 Les actes que cela concerne sont ceux des Etats. Les Etats agissent par leurs organes, il est question ici d'actes de „the organised government of the civilized portion of the world"; il est question ici de l'exécution de la souveraineté de l'Etat par les organes politiques désignés par la constitution: le gouverne 1 Ortolan, Règles internationales et diplomatie de la mer, I, p. 72 et ss.-Despagnet, Cours de droit international public, no. 56, p. 70. Gareis, Institutionen des Völkerrechts, p. 37. Wildman, Institutes of international law, pp. 19, 20. — Hall, Treatise on international law, pp. 13, 14. - Bonfils-Fauchille, Manuel de droit international public, no. 47 et ss. j° 15, pp. 22 et ss., 7. Piédelièvre, Précis de droit international public, I, no. 22, p. 21. — Gény, Méthode d'interprétation etc., I, p. 357. — Heffter, Das Europäische Völkerrecht (éd. Geffcken 1888), p. 7. (sub c). – Ullmann, Völkerrecht, pp. 41-43. Baron Descamps, Ligue des nations, ProcèsVerbaux des séances du Comité consultatif de juristes, p. 322. Actes, 2e Conférence internationale de la paix, pp. 626, 644. The Privy Concil dans the Zamora, A. Wallace Grant, Prize Cases, II, 1916-1917, p. 12. Recueil de diverses communications du Ministre des affaires étrangères (des Pays-Bas) etc. (1916), p. 37. Voir aussi p. 62. Le Gouvernement anglais en 1915, Supplement Amer. Journal of int. law, July 1915, p. 72. Fauchille, La Guerre de 1914, Documents, II, p. 13, III, pp. 96, 97. — Statut de la Cour permanente de justice internationale, art. 38. - - ment, le pouvoir judiciaire, la représentation nationale etc. Les actes des cours internationales et des tribunaux arbitraux internationaux institués directement ou indirectement par les Etats, peuvent aussi contribuer à la création du droit coutumier international. 1 Quelques points particuliers méritent encore notre attention. D'abord la conclusion de traités. comme Nous avons déjà vu que de plus d'un côté on s'est opposé à l'usage à outrance de ce mode de formation du droit. En voulant réagir contre ce système on est quelquefois tombé dans l'excès contraire. On a non seulement dénié la manière particulièrement solennelle d'agir, qui serait propre à la conclusion de traités plutôt qu'à d'autres actes de l'Etat, tels que lois et jugements; mais on est allé considérer la conclusion de traités, en qu'élément de formation de droit coutumier, comme très inférieure à ces autres actes. Il n'arrive que très rarement, a-t-on soutenu, que des traités veulent être déclaratifs de droit. Souvent la première et la deuxième neutralité armée - on a en vue d'obtenir forcément de quelque tiers Etat de nouvelles règles de droit. Dans le fait que, sur un objet déterminé, on rencontre un grand nombre de traités, on voit précisément la preuve qu'il n'existe pas de règles de droit international en cette matière. D'ailleurs une suite uniforme, si longue soit-elle, de traités d'un seul Etat, peut se trouver en contradiction flagrante avec la pratique du droit dans d'autres Etats. Cependant cette théorie, défendue en Angleterre (Hall), n'a pas rencontré de faveur. On reconnaît généralement que l'Etat, en concluant un traité, peut collaborer à la formation du droit coutumier tout aussi bien qu'en faisant des lois et en rendant des décrets. Non pas lorsque la matière du traité est un simple acte juridique, comme p. ex. une vente ou un emprunt. Mais il peut y avoir rapport entre le traité et le droit des gens non écrit, et le premier peut agir sur ce dernier, si le traité: 1o. reprend ou confirme des règles de droit des gens non écrit; 2o. explique, précise ou développe des règles de droit des gens non écrit qui sont obscures ou incertaines et donnent lieu à des divergences d'idées; 1 Gareis, Institutionen des Völkerrechts, par. 9, pp. 34, 35.- — von Ullmann, Völkerrecht, pp. 43. 44. Lawrence, Principles of international law (6a éd.), par. 9, P. II.- Wildman, Institutes of international law, p. 20 etc. |